terça-feira, 21 de agosto de 2012

O Princípio da lesividade e os crimes de perigo abstrato: eiva de inconstitucionalidade.

O Princípio da lesividade e os crimes de perigo abstrato: eiva de inconstitucionalidade. Rafael Silva de Faria 1 Introdução Tendo em vista que o Direito Penal é o ramo do direito que invade de forma mais enérgica os direitos e liberdades individuais, imprescindível que para sua intervenção, no seio de um Estado Democrático de Direito, não se olvide do Princípio da intervenção mínima e seus consectários, precipuamente o princípio da lesividade. Hodiernamente, em face de novos riscos para coletividade, o direito penal torna-se panacéia para todos os males, verificando-se, cada vez mais, tutela de bens jurídicos ex ante de qualquer lesão, de modo que delitos de perigo abstrato se proliferam no ordenamento jurídico. Amparado em autores que defendem a inconstitucionalidade de tipos penais de perigo abstrato, por violarem a um só tempo diversos princípios, inclusive constitucionais, demonstrar-se-á que delitos que sequer põe em perigo concreto bens jurídicos que visam tutelar, tem caracteres de inconstitucionalidade. 2.1 O sistema SG (Ferrajoli) e o Princípio da lesividade O sistema garantista (SG) propugnado por Luigi Ferrajoli, em seu clássico “Direito e razão: teoria do garantismo penal”, assevera que a ‘ofensa’ é um das garantias penais, em conjunto com ‘delito’, ‘lei’, ‘necessidade’, ‘ação’ e ‘culpabilidade; as garantias processuais, por sua vez, são ‘juízo’, ‘acusação’ ‘prova’ e ‘defesa’. Previsto no axioma A4 (Nulla necessitas sine injuria), o princípio da lesividade ou ofensividade do evento, entrelaçado com os outros axiomas que formam o sistema SG, revelam “o modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, isto é, as regras do jogo fundamental do direito penal” e expressam as garantias relativas ao delito. Mister a transcrição de excerto de Ferrajoli em que confere potencial valor ao princípio da legalidade estrita (chama-o de modelo regulador), se entrelaçando com todos os outros axiomas previstos no sistema SG: “Enquanto o axioma de mera legalidade se limita a exigir a lei como condição necessária da pena e do delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), o princípio da legalidade estrita exige todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). Graças ao primeiro princípio, a lei é condicionante; graças ao segundo, é condicionada.” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 76). Ou seja, no entender do mestre italiano, a ausência de denotação taxativa do dano e das demais garantias, condiciona todo o sistema penal contra o arbítrio estatal e “garante a verificabilidade e falseabilidade dos tipos penais abstratos” (ob. cit. p. 77), porquanto somente as ações externas que produzem efeitos lesivos e imputáveis à culpabilidade de uma pessoa “são na realidade conotáveis de maneira precisa e denotáveis taxativamente como elementos constitutivos do delito no sentido exigido pelo princípio da legalidade estrita”. (ob. cit. p. 99). O Princípio da lesividade, conjuntamente com a materialidade e responsabilidade pessoal, são critérios negativos ou limitadores, com o valor de condições necessárias (embora não suficientes, segundo Ferrajoli), de legitimidade. Denominou de substanciais as garantias penais de lesividade, materialidade e culpabilidade, porquanto afetam a substância ou o conteúdo das proibições; se ralacionam “à regulação dos pressupostos da pena”. (ob. cit. p. 371) Ferrajoli afiança que “A necessária lesividade do resultado, qualquer que seja a concepção que dela tenhamos, condiciona toda justificação utilitarista do direito penal como instrumento de tutela e constitui seu principal limite axiológico externo.” (ob. cit. p. 373/74) Haja vista que os crimes de perigo abstrato, denominados, outrossim, de tipos formais, não lesionam concretamente qualquer bem jurídico penal, violando, desse modo o Princípio da lesividade, além de carecer, segundo Ferrajoli, de legitimidade, necessário se faz discorrer acerca dos diversos desdobramentos que envolvem a temática. 2.2 Crimes de perigo abstrato e desdobramentos necessários. Antes de adentrar-se nos desdobramentos que envolvem os crimes de perigo abstrato, importante ressaltar o atual estágio da chamada “sociedade de risco” hodierna, porquanto se entrelaça com a tutela que esses tipos penais visam albergar. Na sociedade de risco, em que a produção em massa se acelera de forma vertiginosa, exsurge, de forma concomitante, os riscos que advém desse contexto moderno. Produção de energia nuclear, engenharia genética, alimentos geneticamente modificados, segurança viária, crimes cibernéticos, terrorismo, são apenas alguns exemplos a demonstrar que o progresso científico expõe a população a riscos sem precedentes, justificando a produção legislativa (no afã da grande mídia) na seara penal, olvidando-se dos diversos princípios que norteiam esse ramo do direito. A sociedade de risco caracteriza-se pela multiplicação de riscos à coletividade, decorrente dos avanços científicos e tecnológicos, ao passo que o papel do Direito penal nesta conjuntura de maximização dos riscos coletivos é exacerbado, deixando de ser um mecanismo de ultima ratio “para converter-se em verdadeiro instrumento de configuração social, por meio de uma política criminal cada vez mais atuante.” (ORIZ, Mariana Tranchesi. Concurso de agentes nos delitos especiais. 1ª ed. São Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 26). Nesse contexto, o direito repressivo passa a figurar como contenção de atividades ex ante de qualquer dano, conspurcando, a um só tempo, o princípio da intervenção mínima e, precipuamente, o princípio da lesividade. Desse modo, o desvalor do resultado é substituído pelo desvalor da ação, assim como o prejuízo concreto é substituído pela probabilidade de lesão de bens e interesses. Segundo Bottini, “a sociedade de riscos demanda um estado de segurança que amplie os âmbitos de contenção de atividades para responder a uma situação de emergência estrutural, derivada da própria organização produtiva.” (BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2ª ed. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2010, p. 92). Entram em cena, nessa conjuntura, os crimes de perigo abstrato, visto que “o deslocamento do injusto do resultado para a conduta reflete uma preocupação do gestor dos riscos (no caso, o legislador penal) com a prevenção e com a necessidade de evitar o perigo, como forma de garantir, de forma mais eficaz, a proteção aos bens aceitos como indispensáveis à vida em comum”. (BOTTINI, ob. cit. p. 96). Com uma visão crítica acerca desse chamado direito penal do risco, a Escola de Frankfurt, capitaneada por Hassemer, aponta que o direito penal é incapaz de conter novos riscos, de modo que sua função é meramente simbólica e pouco significativa para enfrentar os problemas atuais. O sistema penal, para Hassemer, tem uma missão oposta aos demais instrumentos de gestão de risco. Para ele, o direito repressor deve assegurar e proteger elementos pessoais, o núcleo básico de direitos individuais, pois objetiva imputar o fato punível a uma pessoa, com limites estabelecidos constitucionalmente. (BOTTINI, ob. cit. p. 101). Arvorado em doutrina estrangeira, Luís Grecco aduz que Wohler, ao criticar teóricos que visam restringir o poder do legislador de incriminar, propõe a criação de grupos de crimes de perigo abstrato com enunciados de legitimidade que cada qual tem que atender. Distingue referidos tipos penais em três espécies: delitos de ação concretamente perigosa; delitos de cumulação e delitos de preparação. (GRECCO, Luís. ‘Princípio da ofensividade’ e crimes de perigo abstrato. RBCCrim 49/2004, p. 127). Exemplo clássico da primeira espécie seria o tipo penal previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a conduta de embriaguez ao volante, alterado pela Lei 11.705/2008. Sua redação anterior trazia as exigências de estar o agente “sob a influência de álcool ou substâncias de efeito análogos” e de que houvesse, com a condução veicular, exposição “a dano potencial a incolumidade de outrem”, que no entender de Luís Grecco, tratava-se de crime de perigo concreto para um bem jurídico individual. (GRECCO, ob. cit. p. 127, nota de roda pé 118). Para Luiz Flavio Gomes, o “estar sob influência” de substância psicoativa exige a exteriorização de um fato (um plus) que vai além da embriaguez, exigindo-se, desse modo, uma condução do veículo anormal a colocar em risco a segurança viária, configurando um perigo concreto indeterminado legítimo. Sem a exteriorização concreta da embriaguez, se está diante de um tipo penal de perigo abstrato, “o que (hoje) é uma heresia sem tamanho, quando se estuda o princípio (constitucional implícito) da ofensividade, que não permite nenhum delito de perigo abstrato.” (GOMES, Luiz Flávio. Reforma do Código de Trânsito (Lei 11.705/2008): novo delito de embriaguez ao volante. Disponível em http://www.lfg.com.br). Pode-se dizer que a redação anterior do art. 306 do CTB se classificaria como delito de perigo abstrato-concreto, visto que descrevia a conduta proibida e exigia, expressamente, para a configuração da tipicidade objetiva, a necessidade da periculosidade geral, de modo que a ação (in casu, conduzir veículo automotor sob influência de álcool expondo a dano potencial a incolumidade de outrem) fosse apta ou idônea para lesionar ou colocar em perigo concreto um bem jurídico. (BOTTINI, ob. cit. p. 118). Com o clamor social que o morticínio nas estradas brasileiras causava e continua causando, adveio a referida Lei 11.705, a cunhada ‘Lei Seca’, alteradora do tipo penal de embriaguez ao volante, tornando-se um autêntico crime de perigo abstrato, porquanto “não pode ser inserido entre os delitos de perigo abstrato-concreto – pois o tipo não contém um elemento que expresse a periculosidade concreta da conduta típica ou dos meios utilizados (2) – e tampouco entre os delitos de perigo concreto.” (CARVALHO, Érika Mendes de. A técnica dos valores-limite e os delitos de perigo abstrato. In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 228, p. 14-15, nov., 2011.) Retomando a classificação proposta por Wohlers, os delitos de cumulação seriam ações que isoladamente não se mostram perigosas, mas que passam a sê-las quando repetidas por um número maior de pessoas. Os delitos ambientais se enquadram na classificação proposta, contudo só haverá criminalização legítima casos os efeitos de cumulação sejam fundados em expectativas realistas. (GRECCO, ob. cit. p. 128). Daí a importância de diferenciar o princípio da precaução da prevenção, uma vez que a precaução decorre da ausência de conhecimentos científicos sobre a periculosidade de determinadas condutas, ou seja, quando inexistem estatísticas sobre quaisquer resultados concretos decorrentes das mesmas, quer de caráter lesivo ou perigoso. (BOTTINI, ob. cit. p. 257). Nos casos de prevenção, a certeza científica da periculosidade da conduta e a evidência de potencialidade de dano permitem identificar o bem jurídico potencialmente lesionado, em que, amparado no princípio da proporcionalidade, se imputará a sanção penal de acordo com a probabilidade de dano e na importância dos interesses tutelados. (BOTTINI, ob. cit. p. 287). Após trazer posicionamentos de correntes de pensamento, BOTTINI, amparado nos princípios da lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade e proporcionalidade, aduz no sentido de que “a inexistência de referentes concretos de periculosidade transforma as normas penais em comento em instrumentos de caráter simbólico, com a finalidade de garantir a tranquilidade subjetiva dos cidadãos e de responder às demandas pela mitigação de riscos, sem lastro material na proteção concreta de bens jurídicos”. (BOTTINI, ob. cit. p. 288). O terceiro tipo de crimes de perigo abstrato proposto por Wohlers seriam os delitos de preparação que revelam proibições de comportamento que não se mostram diretamente lesivos a um bem jurídico, de modo que somente são legitimáveis se existirem especiais fundamentos que justifiquem o dever antecipado de responsabilizar-se; exemplifica com a entrega de objetos perigosos e a existência de sentido delitivo unívoco da contribuição. (GRECCO, ob. cit. p. 129). Ao dar prosseguimento nos desenvolvimentos acerca dos crimes de perigo abstrato, Grecco propõe a discussão do que seja perigo concreto, porquanto a linha divisória entre legítimo e ilegítimo, seria dado pelo caráter concreto ou abstrato do perigo criado. (GRECCO, ob. cit. p. 119). Informa que há duas posturas acerca do que seja perigo concreto: uma de natureza ontológica e outra de caráter normativo. Naquela afirma-se que existe perigo concreto quando a não-ocorrência do resultado não é cientificamente explicável por meio de uma lei natural. A concepção de caráter normativo do perigo, de longa tradição doutrinária e jurisprudencial, parte do princípio de que “o bem jurídico terá passado por perigo concreto quando a inocorrência da lesão parece mera obra do acaso, quando um homem racional não pudesse contar com um final feliz para os acontecimentos”. (GRECCO, ob. cit. p. 120/21). Para elucidar a questão Grecco revela seguinte hipótese: motorista embriagado ultrapassa um motociclista pela direita, saindo de sua faixa e avançando em sua direção. Ocorre que o motociclista é competidor de motocross , e não tem dificuldade alguma de recuar e evitar o acidente, dada as suas habilidades. (GRECCO, ob. cit. p. 121/22). Indaga Grecco: “Será que a aqui a doutrina brasileira consideraria inaplicável o dispositivo do art. 306 do Código de Trânsito, o qual incrimina a conduta de ‘conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou de substância de efeitos análagos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem’? Se realmente entender como crime de perigo concreto, a resposta só pode ser afirmativa, uma vez que, aqui, o resultado não deixou de ocorrer por acaso, e sim pelas superiores capacidades do motociclista. De um ponto de vista ex post essas superiores capacidades devem ser levadas em conta, e elas refutam a suspeita de que haveria perigo.” (GRECCO, ob. cit. p. 122). Ressalta-se que a crítica específica que faz Grecco à teoria de Luiz Flávio Gomes, de que o tipo penal de embriaguez ao volante trata-se de perigo indireto comum e que os críticos do perigo abstrato acabam ampliando o conceito, refere-se a antiga redação do art. 306 do CTb, porquanto, como ressaltado, o crime em questão não exige mais a colocação em perigo de outrem; ou seja, basta conduzir veículo com nível de álcool no sangue superior ao permitido, independente de colocar em risco a coletividade, tratando-se, doravante, de autêntico crime de perigo abstrato. Ao tecer comentários acerca do tipo previsto no art. 306 do CTb, com redação anterior à Lei 11.705, Gomes asseverava que a conduta de dirigir veículo sob influência de álcool, sem qualquer colocação de risco a terceiros, em via deserta, tornava-se a ação atípica, porquanto o Direito repressor “(...) existe em função das pessoas. Sempre é mister, portanto, interpretar os tipos penais em termos de ofensa a bens jurídicos pessoais. Seja uma ofensa direta, seja indireta. Mas sempre algum interesse humano tem de ser afetado (...)”. (GOMES, Luiz Flavio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 105/106) Dando potencial relevo ao Princípio da ofensividade, Gomes entende que esse princípio tem a função de limitar o ius poenale, ou seja, o direito de apenar em momento de aplicação da pena pelo Estado-juiz. Segundo Gomes, o Princípio da ofensividade ocupa posição nuclear no sistema penal servindo “(...) como limite (ou critério) do ius poenale então significa que ao juiz compete descobrir, depois de verificada a subsunção formal da conduta à letra da lei, qual é o bem jurídico (qual é o valor) protegido e se esse bem foi concretamente afetado (lesado ou posto em perigo). Só assim pode-se falar em tipicidade (em sentido formal). (...) É preciso sempre verificar o que está detrás do texto legal (do enunciado legal). Urge que se descubra sempre a antijuricidade material (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico), interpretando-se os tipos penais teleologicamente.” (ob. cit. p. 103) Se reportando aos tipos penais de embriaguez ao volante e estelionato de seguros no direito alemão, Roxin assevera que se discute intensamente se a tendência do legislador de permitir a punibilidade já no estágio anterior de uma lesão de bens jurídicos é justificável desde o ponto de vista do Estado de Direito (ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal. org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 28). Segundo o doutrinador alemão “O problema inerente a estas normas é que o comportamento culpado está ainda bastante distante da verdadeira lesão de bens jurídicos. Do conceito de proteção de bens jurídicos se infere, então, somente que, tratando-se de uma antecipação considerável da punibilidade, necessita-se fundamentar, especialmente porque isto é necessário para a proteção efetiva do bem jurídico. A fundamentação pode contribuir no primeiro caso (porque um condutor embriagado já não domina seu comportamento suficientemente, de modo que em cada momento pode ocorrer algo); sem embargo, não no segundo (pois quem faz desaparecer sua propriedade pode decidir sempre se logo se dirige ou não ao seguro, com ânimo de enganar) (...)” (ROXIN, ob. cit. p. 28). De acordo com o entendimento de Rogério Greco, o Direito penal só pode proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, desse modo, o Princípio da lesividade (nulla Lex poenalis sine injuria). (GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2010, p. 80) Conquanto a produção legislativa e jurisprudencial tenham asseverado que o tipo penal de embriaguez ao volante prescinde de qualquer lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (Vide Lei Seca e HC 109.269/MG, STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), afastando-se, por hora, a inconstitucionalidade do crime, exsurge, hodiernamente a discussão acerca do tipo insculpido no art. 28 da Lei 11.343, o chamado porte de droga para uso pessoal. Recentemente, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral em Recurso Extraordinário (RE 635659) interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que questiona a constitucionalidade do dispositivo da Lei 11.343/2006 que classifica como crime o porte de droga para consumo pessoal. O órgão argumenta que tal dispositivo contraria o princípio da intimidade e vida privada, uma vez que a conduta de ter consigo entorpecentes para uso próprio não implica lesividade, ou seja, não causa lesão a bens jurídicos alheios, princípio básico do Direito Penal. A Defensoria Pública justifica sua posição argumentando que “o porte de drogas para uso próprio não afronta a chamada ‘saúde pública’ (objeto jurídico do delito de tráfico de drogas), mas apenas, e quando muito, a saúde pessoal do próprio usuário”. (Disponível em: http://www.ibccrim.org.br/site/home/home.php, Acesso em 12/01/2012). Para Salo de Carvalho a criminalização das condutas relativas ao uso de entorpecentes é injustificável por violarem os postulados da secularização e os princípios da lesividade, da intimidade e da vida privada. Estes princípios instrumentalizam a máxima secularizadora, visto que somente pode ser considerado delito condutas que ofendam ou coloquem em perigo (concreto) bens jurídicos de terceiros. Exclui-se, desse modo, qualquer legitimidade criminalizadora contra atos autolesivos, condutas que não violam ou arriscam bens alheios e condições e opções individuais. (CARVALHO, Salo. Política Criminal de drogas no Brasil. 4ª ed. ampliada, atualizada e com comentários à Lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 166). Tendo em vista as diversas nuances que envolvem o tema, mister adentrar-se na tese de inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, por violarem diversos princípios, inclusive constitucionais. 2.3 A inconstitucionalidade de tipos penais de perigo abstrato. Tal como ressaltado, o Princípio da lesividade ganha destaque na doutrina de Ferrajoli, em seu sistema SG, considerando-o como garantia substancial, porquanto regula os pressupostos da pena. O Princípio da Lesividade, por estar ligado ao da necessidade das penas e à concepção liberal da pena, como mínima restrição necessária, é adequado e conveniente para vincular o legislador à máxima kantiana, segundo a qual a única tarefa do direito é a de fazer compatíveis a liberdade de cada um. Este Princípio tem um papel histórico fundamental, posto que, influencia na elaboração de um direito penal mínimo plasmado, principalmente, no moderno Estado de direito com fundamentação não teológica nem ética; do contrário, laica e jurídica, orientando-o para a função de defesa dos sujeitos mais frágeis por meio da tutela de direitos e interesses necessários ou fundamentais (FERRAJOLI, ob. cit. p. 375). Doutrina e jurisprudência, quando analisam o Princípio da lesividade visando deslegitimar figuras típicas que não lesionam ou põe em perigo bens jurídicos-penais, se esmeram em encontrar guarida de tal princípio tanto na Constituição como na Legislação ordinária. Segundo Alice Bianchini, como ao direito penal somente se devem reservar as condutas mais drásticas que ofendam bens de fundamental importância, a punição a título de crime de perigo encontra-se ameaçada, de modo que a aplicação do axioma da dignidade humana conduziria, sem qualquer dificuldade, à conclusão que seu conteúdo afronta com a aceitação de criação de crimes de perigo abstrato no ordenamento jurídico pátrio. (BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002. – (Série as ciências criminais no século XXI; v.7, pp. 67/68) Luiz Flávio Gomes, outro partidário da inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, sustenta que o Princípio da ofensividade ostenta consagração, ao menos implicitamente, na Constituição brasileira. Aduz que vivemos num Estado laico, que a dignidade humana é retratada como valor síntese de todos os demais valores, de modo que o Direito penal não pode contemplar o homem como mero objeto de tratamento em razão de uma inclinação antissocial ou desobediente. Assim, o único modelo de Direito penal compatível constitucionalmente é o estruturado em tutela de bens jurídicos, ofendidos concretamente, na forma de lesão ou perigo concreto de lesão. Destoa da estrutura constitucional vigente qualquer teoria do fato punível fundada no mero desvalor da ação. “Não há delito sem desvalor do resultado (afetação a bens de terceiras pessoas).” (ob. cit. p. 59) O Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Nereu José Giacomolli, em voto em que absolve réus de tentativa de furto, segue o entendimento de que o Princípio da ofensividade pode ser retirado do art. 1º, III da CF, quando afirma que “Do fundamento da dignidade humana, que inspirou a nossa Constituição (art. 1°, III), se extrai o princípio da ofensividade. Fere a dignidade humana a condenação por um fato que não lesa, de forma concreta, o bem jurídico eleito, como a aplicação de uma sanção criminal se não houve relevância no ataque. A ausência de ataque não autoriza a reação punitiva, sob pena do ser humano ser considerado mero objeto.” (Apelação Criminal nº 70023334758, 6ª Câmara Criminal do TJ/RS, Rel. Nereu José Giacomolli) Além do Princípio da dignidade humana, esculpido na ordem constitucional como fundamento da República (art. 1º, III, da CF), onde se extrai o Princípio da lesividade, tendo em vista que crimes sem resultado objetivam incriminar o desvalor da ação e não do resultado, pode-se chegar ao Princípio em estudo, ademais, no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, onde se encontra o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Compulsando a redação do referido inciso do art. 5º da Carta Maior (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), verifica-se que nele pode-se retirar o Princípio da ofensividade, porquanto a lesão ou ameaça a direito há de ser demonstrada em qualquer ação judicial, precipuamente em ações na esfera criminal, haja vista as penas corporais e restritivas de direitos que o agente pode ser submetido, a estigmatização que envolve esse ramo do direito e os princípios reitores da ultima ratio, como subsidiariedade, fragmentariedade e ofensividade. Damásio de Jesus, citado por Gomes, entende, ainda, que o Princípio da ofensividade pode ser extraído do art. 98, I, da CF, ao disciplinar as infrações de menor potencial ofensivo. Assevera o doutrinador que “O Direito Penal só pode ser aplicado quando a conduta lesiona um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminoso.” (ob. cit. p. 62) Ademais, o Código Penal, em seu art. 13, prescreve que “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem deu causa”, revelando, em claro vernáculo, que para a existência do crime há de existir um resultado. Indaga Gomes: “(...) qual resultado é sempre exigido para configuração do crime? (...) o resultado exigido pelo art. 13 só pode ser o jurídico. Este sim é que está presente em todos os crimes. Que se entende por resultado jurídico? É a ofensa ao bem jurídico, que se expressa numa lesão o ou perigo concreto de lesão. Esse resultado jurídico possui natureza normativa (é um juízo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurídico protegido pela norma entrou no raio de ação dos riscos criados pela conduta).” (ob. cit. pp. 59/60) Some-se a isso que, diferentemente do previsto na Alemanha (por influência do finalismo, das teorias subjetivistas e dos funcionalismos), o ordenamento jurídico pátrio não pune o crime impossível (art. 17 do CP), uma vez que quem atira contra um morto exterioriza uma vontade homicida, mas não é punido porquanto não há desvalor do resultado. (GOMES, ob. cit., p. 62). Bianchini entende, outrossim, que o crime de perigo abstrato conspurca o princípio da culpabilidade, uma vez que a norma exige tão somente o comportamento do agente e que o castigo decorreria de uma dada visão política, moral ou social (ob. cit. p. 68). Nelson Hungria, doutrinava, em tempos em que os crimes de perigo abstrato não emergiam como hodiernamente, que “Perigo presumido (ou que deve ser reconhecido in abstracto) é o que a lei presume, juris et de jure, inserto em determinada ação ou omissão. (...) É bem de ver que a lei não deixa a apreciação do perigo ao juízo do agente: no caso de perigo presumido ou in abstracto, funda-se na experiência (Urteil der Gesellschaft) para, a priori, considerar perigosa esta ou aquela ação ou omissão; (...)” (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Arts. 11 a 27, Rio: Companhia Editôra Forense, p. 19). A presunção absoluta, iuris et de iure, de que certo comportamento do agente, baseado em regras de experiência, venha a ofender determinado bem jurídico, tão somente por subsumir na norma incriminadora, tem caracteres de inconstitucionalidade. (BIANCHINI, ob. cit., p. 69). Bento de Faria assinalava que “(...) o dano ou perigo que possa lesar ou ofender ou ameaçar tais bens deve ser trazido por situações de fato que comprovem ou induzam, fundadamente, um ou outro.” E arrematava: “A abstração ou indeterminação não pode ter relevância jurídica.” (FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado, Vol. II, primeira parte, Parte Geral (Arts. 1 a 41), Rio de Janeiro: Distribuidora Récord Editôra, 1958, p. 119). Exsurge, desse modo, a questão do ônus da demonstração da periculosidade da conduta do agente a ser analisada no caso concreto. De um lado o Estado, detentor do jus puniendi, no qual pode afirmar seu descompromisso em tal demonstração, uma vez que, o legislador ordinário, ao prescrever tipos de perigo abstrato, já previu comportamento perigoso ex ante de qualquer lesão ao bem jurídico. Por outro lado, há previsão constitucional de presunção de inocência em favor do réu e a incumbência do órgão acusatório, ao confeccionar a denúncia, de demonstrar a tipicidade formal e material da conduta. Tem-se, desse modo, a fórmula negativa e positiva que visam demonstrar a periculosidade nos crimes de perigo abstrato. De acordo com a fórmula negativa, pretende-se ”(...) transformar uma presunção iuris et de iure de perigo, que não admite prova em contrário, em uma presunção iuris tantum, aberta à demonstração da efetiva inocuidade do comportamento. (...)” (BOTTINI, ob. cit., p. 247). No entanto, a possibilidade de inversão do ônus da prova, “(...) evidentemente não se verifica no plano penal, quando o indivíduo é colocado diante do Estado para defender-se de imputação fática e da pretensão punitiva sobre um comportamento desvalorado.” (BOTTINI, ob. cit., p. 248). A fórmula positiva implica que a dúvida sobre os riscos que envolvem a conduta, revelaria a deslegitimidade punitiva que, no entender dos críticos, consistiria em interpretação contra legem, porquanto exige do juiz a análise de um elemento que não integra o tipo penal, qual seja, a periculosidade. (BOTTINI, ob. cit., p. 249). Para Bottini, esta crítica não é adequada, uma vez que “O sistema penal (...) têm a função de aproximar o ordenamento jurídico da realidade dinâmica que o envolve, e de corrigir as distorções que uma estrutura hermética fatalmente apresentaria. (...) Esta metodologia impõe o desenvolvimento de um sistema aberto que contemple conceitos como a tipicidade material, a antijuridicidade material e outros, necessários à aplicação da norma orientada a seus fins.” (ob.cit., p. 249). Entra em cena, para a criação legislativa na seara penal e em casos concretos, o princípio da proporcionalidade que, como já assentado em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal, tem previsão constitucional, esculpido no art. 5º, LIV, que disciplina o devido processo legal (ADIs 958, 1158, 2667). Em sede de legislação processual penal, o princípio da proporcionalidade foi positivado no ordenamento jurídico pátrio recentemente, com a edição da Lei 12.403/2011, que trata das prisões e medidas cautelares substitutivas da prisão preventiva, quando prescreve os critérios da necessidade e adequação (subprincípios da proporcionalidade) para aplicação de medidas cautelares (art. 282 do CPP). Segundo Feldens “O desenvolvimento dogmático da proporcionalidade está diretamente associado à evolução histórica em torno das funções do direito fundamental, onde sua invocação encontra especial relevância. (...) Os exames de adequação e necessidade perfazem a proporcionalidade em sentido amplo, segundo a qual o meio previsto pelo legislador deve ser adequado e exigível para alcançar o objetivo proposto. (...) Um meio é considerado adequado ‘quando mediante sua utilização torna-se possível lograr o resultado desejado’; é necessário (exigível) ‘quando o legislador não poderia ter optado por um meio distinto, igualmente eficaz, que não limitasse, ou que o fizesse em menor grau, o direito fundamental’ [BverfGE 30,292]. A proporcionalidade em sentido estrito, a seu turno, estaria (...) a indicar que as vantagens da promoção do fim superam as desvantagens da intrusão no âmbito do direito fundamental restringido.” (FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: ... Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 82). Conquanto Feldens entender obscuro a posição da doutrina quanto a sede material do Princípio da ofensividade na Constituição Federal, considera que referido Princípio “(...) não é outra coisa senão a transposição, para a linguagem dogmático-penal, do princípio da proporcionalidade, enquanto dever de proscrição de ingerências indevidas, desnecessárias ou concretamente excessivas no âmbito dos direitos fundamentais, análise que se realiza a partir do modelo de conduta proibida ou, em concreto, da ação realizada no plano fático.” (ob. cit., p. 35) Nesse contexto e à luz da presente abordagem, a Constituição Federal passa a figurar como limite material ao Direito Penal (erigindo barreiras ao processo criminalizador) e fonte valorativa na escolha de bens jurídicos suscetíveis de proteção jurídico-penal, servindo a Carta Magna como paradigma para intervenção do Direito repressor, sem olvidar dos diversos princípios reitores desse ramo do direito. 3 CONCLUSÃO A globalização e o avanço das tecnologias exsurgidas precipuamente, no decorrer dos anos noventa do século passado, trouxeram grandes modificações no âmbito do Direito Penal. Meio ambiente, ordem tributária, relações de consumo, segurança viária, somente para exemplificar, passaram a ser tutelados pelo Direito repressor, de forma, que muitas vezes, princípios informadores do chamado ‘direito penal mínimo’ ou da intervenção mínima, são conspurcados tanto pelo Poder Legiferante, na criação legislativa, como em nível jurisdicional, na aplicação da lei no caso concreto. Emerge, nesse contexto, na legislação infra constitucional os crimes de perigo abstrato, olvidando-se de conquistas históricas surgidas no Iluminismo (século XVIII), o chamado de Século das Luzes, que deram nova roupagem ao Direito Penal. O cunhado direito penal clássico, em que os bens jurídicos tutelados eram, basicamente, a vida e a propriedade, é substituído pelo ‘direito penal na sociedade de risco’, em que a proteção de bens jurídicos transindividuais emerge de forma vertiginosa, entendendo-se, equivocadamente, que o direito penal resolverá todos os problemas da sociedade moderna. Consectário legal do Princípio da ultima ratio, diz-se que o direito repressor é subsidiário, porquanto recorre-se a esse ramo do direito quando os outras áreas malogram na proteção do bem a ser tutelado; tem-se o princípio da subsidiariedade Ademais, o Princípio da Intervenção Mínima entrelaça-se ao Princípio da fragmentariedade, ou seja, dos bens jurídico-penais a serem tutelados, o Direito penal visa proteger somente uma parte (fragmentos) dos interesses jurídicos, de modo que nem todas as lesões são passíveis de proteção, assim como nem todos os bens jurídicos. Entende-se que os crimes de perigo abstrato tem caracteres de inconstitucionalidade, uma vez que, a um só tempo, violam o princípio da ofensividade (consectário da intervenção mínima), implicitamente contido na Carta Maior, e o Princípio da dignidade humana, fundamento da República. O ‘direito penal do autor’ há muito foi banido do ordenamento penal pátrio, uma vez que o agente de crime não pode ser punido pelo o que realiza, sem lesão de bens jurídicos de terceiros, porquanto afetaria o núcleo essencial de um Estado Democrático de Direito, calcado em Princípios constitucionais, especialmente o Princípio da dignidade humana. No Estado Democrático de Direito vigente, que tem como vértice o princípio da dignidade humana, as hipóteses de privação de liberdade ou restrição de direitos, devem perpassar por uma análise apurada (na criação legislativa e aplicação da norma penal), para que a liberdade (bem maior alcançado pela sanção imposta pelo jus puniendi) não seja tolhida de forma arbitrária e desproporcional, levando em conta que outras área do direito podem tutelar ações que não lesionam diretamente bens jurídicos tutelados pela norma penal. REFERÊNCIAS BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002. – (Série as ciências criminais no século XXI; v.7). BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2ª ed. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2010. BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Criminal nº 70023334758, 6ª Câmara Criminal do TJ/RS, Rel. Nereu José Giacomolli. CARVALHO, Érika Mendes de. A técnica dos valores-limite e os delitos de perigo abstrato. In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 228, p. 14-15, nov., 2011. CARVALHO, Salo. Política Criminal de drogas no Brasil. 4ª ed. ampliada, atualizada e com comentários à Lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007. FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado, Vol. II, primeira parte, Parte Geral (Arts. 1 a 41), Rio de Janeiro: Distribuidora Récord Editôra, 1958. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: ... Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. GOMES, Luiz Flavio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. ¬_________________Reforma do Código de Trânsito (Lei 11.705/2008): novo delito de embriaguez ao volante. Disponível em http://www.lfg.com.br. GRECCO, Luís. ‘Princípio da ofensividade’ e crimes de perigo abstrato. RBCCrim 49/2004, p. 127. GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2010. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Arts. 11 a 27, Rio: Companhia Editôra Forense. ORIZ, Mariana Tranchesi. Concurso de agentes nos delitos especiais. 1ª ed. São Paulo: IBCCRIM, 2011. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito penal. org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Postar um comentário