LFG no Conjur

Vícios Fulminantes Julgamento do mensalão no STF pode não valer Por Luiz Flávio Gomes Muitos brasileiros estão acompanhando e aguardando o final do julgamento do mensalão. Alguns com grande expectativa enquanto outros, como é o caso dos réus e advogados, com enorme ansiedade. Apesar da relevância ética, moral, cultural e política, essa decisão do STF —sem precedentes— vai ser revisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, com eventual chance de prescrição de todos os crimes, em razão de, pelo menos, dois vícios procedimentais seríssimos que a poderão invalidar fulminantemente. O julgamento do STF, ao ratificar com veemência vários valores republicanos de primeira linhagem —independência judicial, reprovação da corrupção, moralidade pública, desonestidade dos partidos políticos, retidão ética dos agentes públicos, financiamento ilícito de campanhas eleitorais etc.—, já conta com valor histórico suficiente para se dizer insuperável. Do ponto de vista procedimental e do respeito às regras do Estado de Direito, no entanto, o provincianismo e o autoritarismo do direito latino-americano, incluindo, especialmente, o do Brasil, apresentam-se como deploráveis. No caso Las Palmeras a Corte Interamericana mandou processar novamente um determinado réu (na Colômbia) porque o juiz do processo era o mesmo que o tinha investigado anteriormente. Uma mesma pessoa não pode ocupar esses dois polos, ou seja, não pode ser investigador e julgador no mesmo processo. O Regimento Interno do STF, no entanto (artigo 230), distanciando-se do padrão civilizatório já conquistado pela jurisprudência internacional, determina exatamente isso. Joaquim Barbosa, no caso mensalão, presidiu a fase investigativa e, agora,embora psicologicamente comprometido com aquela etapa, está participando do julgamento. Aqui reside o primeiro vício procedimental que poderá dar ensejo a um novo julgamento a ser determinado pela Corte Interamericana. Há, entretanto, um outro sério vício procedimental: é o que diz respeito ao chamado duplo grau de jurisdição, ou seja, todo réu condenado no âmbito criminal tem direito, por força da Convenção Americana de Direitos Humanos (artigos 8, 2, h), de ser julgado em relação aos fatos e às provas duas vezes. O entendimento era de que, quem é julgado diretamente pela máxima Corte do País, em razão do foro privilegiado, não teria esse direito. O ex-ministro Márcio Thomaz Bastos levantou a controvérsia e pediu o desmembramento do processo logo no princípio da primeira sessão, tendo o STF refutado seu pedido por 9 votos a 2. O ministro Celso de Mello, honrando-nos com a citação de um trecho do nosso livro, atualizado em meados de 2009, sublinhou que a jurisprudência da Corte Interamericana excepciona o direito ao duplo grau no caso de competência originária da corte máxima. Com base nesse entendimento, eu mesmo cheguei a afirmar que a chance de sucesso da defesa, neste ponto, junto ao sistema interamericano, era praticamente nula. Hoje, depois da leitura de um artigo (de Ramon dos Santos) e de estudar atentamente o caso Barreto Leiva contra Venezuela, julgado bem no final de 2009 e publicado em 2010, minha convicção é totalmente oposta. Estou seguro de que o julgamento do mensalão, caso não seja anulado em razão do primeiro vício acima apontado (violação da garantia da imparcialidade), vai ser revisado para se conferir o duplo grau de jurisdição para todos os réus, incluindo-se os que gozam de foro especial por prerrogativa de função. No Tribunal Europeu de Direitos Humanos é tranquilo o entendimento de que o julgamento pela Corte Máxima do país não conta com duplo grau de jurisdição. Mas ocorre que o Brasil, desde 1998, está sujeito à jurisprudência da Corte Interamericana, que sedimentou posicionamento contrário (no final de 2009). Não se fez, ademais, nenhuma reserva em relação a esse ponto. Logo, nosso país tem o dever de cumprir o que está estatuído no artigo 8, 2, h, da Convenção Americana (Pacta sunt servanda). A Corte Interamericana (no caso Barreto Leiva) declarou que a Venezuela violou o seu direito reconhecido no citado dispositivo internacional, “posto que a condenação proveio de um tribunal que conheceu o caso em única instância e o sentenciado não dispôs, em consequência [da conexão], da possibilidade de impugnar a sentença condenatória.” A coincidência desse caso com a situação de 35 réus do mensalão é total, visto que todos eles perderam o duplo grau de jurisdição em razão da conexão. Mas melhor que interpretar é reproduzir o que disse a Corte: “Cabe observar, por outro lado, que o senhor Barreto Leiva poderia ter impugnado a sentença condenatória emitida pelo julgador que tinha conhecido de sua causa se não houvesse operado a conexão que levou a acusação de várias pessoas no mesmo tribunal. Neste caso a aplicação da regra de conexão traz consigo a inadmissível consequência de privar o sentenciado do recurso a que alude o artigo 8.2.h da Convenção.” A decisão da Corte foi mais longe: inclusive os réus com foro especial contam com o direito ao duplo grau; por isso é que mandou a Venezuela adequar seu direito interno à jurisprudência internacional: “Sem prejuízo do anterior e tendo em conta as violações declaradas na presente sentença, o Tribunal entende oportuno ordenar ao Estado que, dentro de um prazo razoável, proceda a adequação de seu ordenamento jurídico interno, de tal forma que garanta o direito a recorrer das sentenças condenatórias, conforme artigo 8.2.h da Convenção, a toda pessoa julgada por um ilícito penal, inclusive aquelas que gozem de foro especial.” Há um outro argumento forte favorável à tese do duplo grau de jurisdição: o caso mensalão conta, no total, com 118 réus, sendo que 35 estão sendo julgados pelo STF e outros 80 respondem a processos em várias comarcas e juízos do país (O Globo de 15 de setembro de 2012). Todos esses 80 réus contarão com o direito ao duplo grau de jurisdição, que foi negado pelo STF para outros réus. Situações idênticas tratadas de forma absolutamente desigual. Indaga-se: o que a Corte garante aos réus condenados sem o devido respeito ao direito ao duplo grau de jurisdição, tal como no caso mensalão? A possibilidade de serem julgados novamente, em respeito à regra contida na Convenção Americana, fazendo-se as devidas adequações e acomodações no direito interno. Com isso se desfaz a coisa julgada e pode eventualmente ocorrer a prescrição. Diante dos precedentes que acabam de ser citados, parece muito evidente que os advogados poderão tentar, junto à Comissão Interamericana, a obtenção de uma inusitada medida cautelar para suspensão da execução imediata das penas privativas de liberdade, até que seja respeitado o direito ao duplo grau. Se isso inovadoramente viesse a ocorrer —não temos notícia de nenhum precedente nesse sentido—, eles aguardariam o duplo grau em liberdade. Conclusão: por vícios procedimentais decorrentes da baixíssima adequação da eventualmente autoritária jurisprudência brasileira à jurisprudência internacional, a mais histórica de todas as decisões criminais do STF pode ter seu brilho ético, moral, político e cultural nebulosamente ofuscado. Luiz Flávio Gomes é advogado e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG, diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook. Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2012

STJ - ausência de análise da defesa preliminar

Rito processual Ação é anulada por falta de análise de defesa Por Tadeu Rover Por entender que os argumentos apresentados pela defesa de um acusado de lavagem de dinheiro não foram analisados em primeira instância, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, anular um processo desde a apresentação da resposta à acusação. Os ministros afirmam que a ação não seguiu o rito processual e determinaram que o juízo de primeiro grau analise as matérias arguidas pela defesa, "nos termos do artigo 396 e seguintes" do Código de Processo Penal. No caso, foi verificado que os argumentos apresentados pelo advogado Alberto Zacharias Toron, na defesa de Gilmar de Matos Caldeira — acusado de lavagem de dinheiro — não foram analisados quando a 4ª Vara Federal em Belo Horizonte recebeu denúncia contra seu cliente. A acusação o enquadrava no artigo 22 da Lei 7.492/1986: “Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas”. O voto vencedor no STJ, foi proferido pelo ministro Adilson Vieira Macabu. O ministro cita o artigo 396-A do Código Processual Penal que dispõe que, na resposta à acusação, tanto no procedimento ordinário, quanto no sumário, o acusado poderá arguir preliminares, sob pena de preclusão. Prescreve, ainda, que deve o magistrado manifestar-se quanto às alegações aventadas pela defesa. Macabu afirma que "se a Lei 11.719/08 vincula o juiz a um procedimento inafastável, e se esse procedimento não é observado, é evidente que isso macula o ato jurisdicional". Para complementar seu voto, o ministro lembrou o julgamento anterior da própria 5ª Turma que diz: “Se não fosse necessário exigir que o magistrado apreciasse as questões relevantes trazidas pela defesa — sejam preliminares ou questões de mérito — seria inócua a previsão normativa que assegura o oferecimento de resposta ao acusado”. O voto vencedor foi seguido pelos ministros Laurita Vaz e Jorge Mussi. O ministro Gilson Dipp seguiu o voto do relator do caso, ministro Marco Aurélio Belizze, que ficou vencido. Bellizze votou contra anulação. Para ele, "a formalidade há de ceder à substância, havendo esta de prevalecer se e quando em confronto com aquela. Ora, as formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador não deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando atingido seu objetivo". Belizze defende em seu voto que "embora o Juiz Federal Substituto não tenha analisado a peça defensiva antes da audiência de instrução e julgamento, verifico que os temas arguidos na fase do artigo 396-A do Código de Processo Penal estão umbilicalmente ligados ao mérito da pretensão punitiva e poderão ser enfrentadas até o momento da sentença, pois não estão sujeitos à preclusão". Responsável pelo voto-vista que desempatou a votação para a decisão, o ministro Jorge Mussi afirmou que "deve o magistrado declinar por quais razões entende não configuradas as teses defensivas, ainda que de maneira sucinta, sob pena de configurar-se a repudiada negativa de prestação jurisdicional, como ocorreu na hipótese". Por maioria, a 5ª Turma do STJ decidiu conceder Habeas Corpus para anular o processo desde a apresentação da resposta à acusação, determinando que o juízo de primeiro grau analise as matérias arguidas pela defesa, nos termos do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal. Clique aqui para ler a decisão. HC 183.355 Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico. Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2012