Pena de prisão não é unica resposta possível

Pena de prisão não é unica resposta possível

Por Salvador José Barbosa Júnior

A legislação brasileira ainda não encontrou a fórmula adequada para combater a criminalidade grave e violenta. Pior ainda, há algum tempo deu início à inglória tentativa de diminuir a criminalidade violenta e organizada por meio da expansão significativa do direito penal e da exasperação das sanções privativas de liberdade sem qualquer atenção à manutenção do equilíbrio do sistema punitivo. Sem dúvida, há motivos para se postular a punição mais rigorosa de graves e violentas condutas que ofendem a sociedade, mas não se vê razão na fúria legislativa que busca pontualmente resolver o nosso caótico sistema criminal.

A intervenção na esfera do indivíduo somente se reveste da roupagem de legitimidade se atendidos os princípios constitucionais tanto no momento de elaboração da norma incriminadora como durante a imposição e execução da medida sancionatória. A Constituição Federal prevê exemplificativamente no artigo 5º, inciso XLVI, como espécies de pena a privação ou restrição da liberdade; a perda de bens; a multa; a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos. Por sua vez, o artigo 32 do Código Penal dispõe que são espécies de pena as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e a multa.

A pena privativa de liberdade é dividida em três modalidades: reclusão, detenção e prisão simples. À vista da possibilidade de progressão ou regressão durante o desconto da pena de prisão, a lei estabelece os regimes fechado, semi-aberto e aberto para seu cumprimento. Havia a previsão legal do cumprimento da pena integralmente no regime fechado, conforme disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. Todavia, essa modalidade de regime foi considerada inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 82.959-SP. Em seguida, houve alteração do parágrafo 1º. do artigo 2º da Lei 8.072/90, por meio intermédio da Lei 11.464/2007, e a previsão de resgate da pena integralmente no regime fechado foi abolida do sistema de penas.

Nos artigos 43 a 48 do Código Penal estão previstas as modalidades de penas restritivas de direitos e a forma da substituição da sanção carcerária por uma ou mais de uma delas. O sistema ali desenhado foi aperfeiçoado pela Lei 9.714/1998, a qual deu nova roupagem à Parte Geral do Código Penal e passou a permitir a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando, nos crimes dolosos, a sanção carcerária não superar quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a quantidade da reprimenda, se o delito for culposo.

São modalidades de penas restritivas de direitos: (i) a prestação pecuniária; (ii) perda de bens e valores; (iii) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (iv) interdição temporária de direitos (v) limitação de fim de semana. Essas penas, embora autônomas, têm caráter unicamente substitutivo. Portanto, tirante a hipótese prevista em lei na qual se concede ao juiz a alternativa em escolher entre uma pena privativa de liberdade ou multa (Código Penal, artigos 146, 147, 155, § 2º.), a sentença penal condenatória sempre deve conter pena de prisão, até mesmo quando possível a aplicação de pena restritiva de direitos. É que as penas restritivas de direitos podem ser convertidas em pena de prisão, até mesmo para garantir a coercibilidade da sanção. O principal objetivo das ditas penas alternativas foi tentar encontrar resposta adequada para punir determinadas pessoas que, conquanto transgressoras, ainda não devem ter acesso ao falido sistema prisional[1].

Agora se vê o ressurgimento da tendência a prestigiar a corrente mais conservadora[2]. E o que mais impressiona é a adoção dessa conservadora política criminal justamente no momento em que o STF começou a admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecente (HC 88.319-MG), fato que não deixa de revelar verdadeiro descompasso entre as propostas do legislador ordinário e a atuação das autoridades públicas que formulam políticas criminais com a mais autorizada interpretação jurisprudencial da Constituição Federativa brasileira.

Além disso, convém não perder de vista o impacto da adoção de política criminal conservadora no sistema carcerário do país.

O crescimento populacional no Brasil não foi seguido pelo enriquecimento da sociedade, pois a adoção seguida de desastrosas políticas econômicas gerou manifesta desigualdade social. E o produto dessa equação é altamente prejudicial à política penitenciária, pois uma de suas consequências foi o aumento potencializado da população carcerária. Acrescente-se a este contexto que a ultrapassada legislação penal prejudicou a adoção de correta política penitenciária. De fato, ainda se enxerga na pena de prisão a única resposta penal possível de sustentar-se perante a população, quando não é verdade[3].

Um direito penal racional e democrático, caracterizado pela intervenção mínima, mas contendo dispositivos firmes a serem aplicados quando indispensável o controle estatal por intermédio de imposição de normas incriminadoras na seara individual, desde que respeitados os princípios constitucionais, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana, é a medida mais adequada e econômica para diminuição da elevada população carcerária.


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[1] Assim sendo, não há como deixar de concordar com os que advogam a possibilidade de substituir a pena de prisão aplicada a quem é condenado pelo delito de tráfico, desde que demonstrados os requisitos exigidos pelo Código Penal. De fato, inicialmente chegamos a sustentar o acerto do artigo 44 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Revista IOB de Direito Penal, 40:7/18), o qual veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito a quem é condenado nos delito de tráfico de entorpecente. Todavia, após melhor refletir sobre o tema, mudamos de opinião.

A pena mínima a quem pratica o tráfico de entorpecente hoje é de cinco anos. O que, por si só, impediria a conversão porque excedido o limite máximo de quatro anos. Contudo, o artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/2006 prevê causa de diminuição de pena a ser aplicada em benefício de quem é condenado no crime de tráfico de entorpecente, mas é primário, ostenta bons antecedentes e não se dedica às atividades delituosas nem integra organização criminosa.

A medida é interessante porque gerou a possibilidade de o indivíduo jovem, pilhado por tráfico de entorpecente, condenado à pena privativa prevista no caput do artigo 33 ter a reprimenda diminuída para um ano e oito meses, o que em tese permitiria a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, evitando o envio de pessoa jejuna no mundo criminoso ao falido sistema penitenciário. Porém, a própria lei subtrai do juiz de Direito a discricionariedade de analisar, caso a caso, se o agente nessas circunstâncias é merecedor de escapar da pena privativa de liberdade, ao dispor expressamente que é “vedada a conversão da pena privativa de liberdade diminuída em reprimenda restritiva de direitos”.

[2] Prova disso é a recente notícia da exoneração do dr. Pedro Abramovay do cargo de Secretário Nacional de Políticas sobre Drogas, motivada pela irritação criada por ter defendido a aplicação de penas substitutivas a pequenos traficantes, quando possível no caso concreto (Folha de S. Paulo, p. C3, de 22-1-2011).

[3] O Brasil não tem condições financeiras para manter população carcerária semelhante à americana. É notório entre os especialistas em ciências criminais que deve haver maior flexibilidade na previsão da pena privativa de liberdade. Delitos que comportam a sanção de penas alternativas, em face da baixa potencialidade ofensiva à sociedade, devem ser punidos de outra forma, e não com pena de prisão.

Salvador José Barbosa Júnior é procurador do estado de São Paulo, pós-graduado em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, membro do Conselho Editorial da Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, co-autor da obra Direito penal: reinterpretação à luz da Constituição: questões polêmicas. Rio de Janeiro, Elvesier, 2009.

Para reflexão

“Se a jurisdição é a atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena. Sendo assim, o princípio de submissão à jurisdição postula a presunção de inocência do imputado até prova contrária decretada pela sentença definitiva de condenação. Trata-se, como afirmou Luigi Lucchini, de ‘um corolário lógico do fim racional consignado ao processo’ e também a ‘primeira e fundamental garantia que o procedimento assegura ao cidadão: presunção juris, como sói dizer-se, isto é, até prova contrária’. A culpa, e não a inocência, deve ser demonstrada, e é a prova da culpa – ao invés da de inocência, presumida desde o início – que forma o objeto do juízo.” (FERRAJOLI)

Veja possíveis soluções para a redução de presos - Por André Luís Alves de Melo

Veja possíveis soluções para a redução de presos

No Brasil há aproximadamente 500 mil presos e mais 500 mil pessoas cumprindo penas alternativas. No tocante à situação dos presos sabe-se que aproximadamente 400 mil presos (80%) respondem por furto, roubo e pequenos tráficos. Ou seja, embora tenhamos quase 1.600 tipos (e sub-tipos) de crimes na legislação penal, apenas três tipos de crimes prevalecem no dia a dia prisional.

A situação agravou-se com a política do atual Governo de estatizar a assistência jurídica, na qual curiosamente o Estado acusa e o Estado defende o réu e este passa a ser refém de dificuldades como a escolha de seu advogado em razão de regras que evitam a concorrência. Embora a Ordem dos Advogados do Brasil alegue estar preocupada com a situação prisional, no Exame da Ordem no Edital do mesmo não consta matérias como “criminologia” ou “execução penal”. Logo, confirma-se a distância enorme entre discurso e atitude.

Nos últimos oito anos com a política governamental de estatização da assistência jurídica mediante forte lobby corporativo, inclusive com medidas para centralizar a assistência jurídica estatal e evitar que haja outros prestadores de assistência jurídica, aumentou-se o número de presos. Ou seja, de forma paradoxal o Estado pode ter várias Instituições para ajuizar Ações civis públicas, mas apenas uma para prestar assistência jurídica. Em razão disso, a quantidade de presos aumentou em mais de 30% nos últimos anos, pois os processos penais foram agilizados em razão da assistência jurídica com exclusividade para o Estado em crimes cometidos por pobre como furto, roubo e pequenos tráficos. Assim, criou-se uma perigosa dicotomia em que ricos são defendidos pela advocacia privada enquanto que pobres ficam a defesa exclusiva pelo Estado através de um único órgão. Inclusive as verbas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) estão sendo canalizadas para este atendimento estatal. O Ministério da Justiça pressionado por fortes lobbies corporativos não faz, e não quer fazer, a pergunta chave: Quem fez a defesa criminal da maioria dos presos? Foi a advocacia privada ou a pública?

Posteriormente, os beneficiados com recursos públicos para esta espécie de exclusividade de defesa estatal aparecem publicamente questionando o excesso de presos como decorrente de uma maldade estatal, como se o modelo atual de defesa jurídica estatizada também não integrasse este Estado “malvado” e pedem mais dinheiro para agora atender aos que foram condenados. Mas, quem fez a defesa ? A maior parte dos presos foi defendida pela advocacia privada, por advogados dativos, por defensores públicos ou por algum outro setor ?

Mauro Cappelleti em sua obra clássica, Acesso à Justiça concluiu em sua pesquisa que o melhor modelo de assistência jurídica era o que criava oportunidades ao cidadão de escolha e que era um avanço juntamente com os planos de assistência jurídica.

Na área criminal as soluções sempre são no sentido de “mais dinheiro, mais gente”, pois isto interessa a certos grupos que lucram com este sistema, os prestadores do serviço. Afinal, setores como funerárias lucram com a morte e as farmácias lucram com a doença, esta é a verdade, embora chocante.

Chega-se ao absurdo de acreditar no “mito da obrigatoriedade da ação penal”, ou seja, o Ministério Público é obrigado a denunciar apenas para movimentar a máquina judiciária, pois muitos dependem desta indústria, embora isto não seja expresso no Código de Processo Penal prevalece como mito/princípio. Dizem que isto é um “princípio”, mas o douto Procurador da República, promotor federal, Luiz Gazoto, mostra que esta crença é um mito, conforme leciona na obra Princípio da não obrigatoriedade da ação penal, Editora Manole. Ora, a quem atende acreditar neste princípio? Princípios não mudam? Mas, sem processo judicial não existe mercado, nem serviço para muitos. Oportuno destacar que nos países da Europa pequenos delitos ficam na esfera da não obrigatoriedade da ação penal e que nos Estados Unidos a amplitude de delitos para não se ajuizar ações penais é bem maior, porém os promotores estadunidenses são, em regra, eleitos, logo o controle social é feito de outra forma.

Portanto, se há excesso de presos, ao invés de o Estado gastar dinheiro apenas com presídios, segurança e assistência jurídica para garantir os direitos dos presos, muito melhor seria permitir medidas para não se prender e nem processar em alguns casos. O problema é que reduzirá o mercado de trabalho para alguns setores e isto não querem, embora não digam isto em público. No entanto, há soluções eficazes, simples e baratas, como:

1) Transformar a ação penal de furto de objetos no valor de até R$ 100 em Ação Penal condicionada à representação da vítima, uma medida similar à adotada em países na Europa.

2) Prever expressamente que o Ministério Público poderá, fundamentadamente, estabelecer prioridades no ajuizamento de ações penais em delitos de caráter patrimonial e cometidos sem violência, sendo que se a vítima discordar poderá recorrer ao Conselho Superior do Ministério Público.

3) Definir na lei a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para crimes de furto para não se iniciar o processo penal, pois não faz sentido ajuizar Ação Penal para se discutir a insignificância apenas para manter o mercado de ações judiciais aquecido.

4) Descentralizar a assistência jurídica e criar meios para que o cidadão, inclusive o preso, tenha efetivamente opções de escolher o seu advogado de confiança criando várias alternativas na iniciativa privada e até mesmo estatal.

5) Criar as Centrais de Penas Alternativas e ampliar as hipóteses de transação penal e suspensão condicional do processo cumulada com penas alternativas, além de melhorar a legislação sobre estes temas.

6) Extinguir, mediante lei, o regime aberto, pois anacrônico no sistema atual. Afinal, melhor seria que do regime semi-aberto ocorresse a progressão para pena alternativa.

7) Facilitar a emissão dos atestados de pena pela internet, pois atualmente há forte lobby para manter monopólio de emissão e recebimento para que o preso fique refém de alguns prestadores de serviço.

8) Investir em tornozeleiras eletrônicas em vez de construir mais presídios, pois há casos de presos provisórios que realmente não precisavam ficar presos se tivessem a pulseira eletrônica, o problema é que preso dá mais lucro para quem vende marmita, uniforme, segurança e outros serviços, pois um preso custa em torno de R$ 2000,00 enquanto um vigiado por tornozeleira custa R$ 300,00 e consegue ter mais liberdade para escolher advogado e esta concorrência não interessa a muitos.

9) Reduzir os atuais 1600 tipos penais para menos de 500 tipos penais e restabelecer a codificação das leis penais para melhorar a organização e aplicação das leis penais ao se evitar normas esparsas e contraditórias. Afinal, não adianta reformar o CPP, sem atentar para o Código Penal e nem criar tipos penais feitos no calor dos telejornais em razão de casos específicos.

Em suma, com estas medidas, em até dois anos, teremos menos de 200 mil presos, ou seja, uma redução de mais de 50% do efetivo atual e aumentando a quantidade de pessoas cumprindo pena alternativa. No entanto, há o problema de que a população acha que condenação em pena alternativa é impunidade, pois não entende o aspecto punitivo.

Bibliografia

CAPELLA, Juan Ramón. Cidadãos Servos. RS: Safe. 1996.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça.. RS: Safe, 1988. Tradução de Ellen Gracie

DINIZ, Marli. Os donos do saber, Profissões e monopólios profissionais. Rio de Janeiro: Revan, 2001

GAZOTO, Luis Wanderley. O Princípio da Não Obrigatoriedade da Ação Penal Pública. São Paulo: Manole, 2003