Do blog do Alberto Jorge de Barros Lima.
SOBRE OS EFEITOS MEDICINAIS DA CANNABIS SATIVA
O artigo que segue, publicado na Folha de São Paulo (02.05.2011), é do doutor em neurociências da Universidade de Brasília, Renato M. Lopes, e demonstra bem o atraso brasileiro no que tange à legislação sobre a manipulação e uso medicinal da maconha no Brasil. Com base em pretextos medievais, religiosos, autoritários e preconceituosos que beiram a esquizofrenia, estamos perdendo para vários países em avanço no tratamento médico e, pior, deixando pacientes sem possibilidades terapêuticas que poderiam tratar e aliviar moléstias e dores lancinantes.
Maconha, uma planta medicinal
"Houve época em que o uso de determinadas plantas medicinais era considerado bruxaria, e às almas das bruxas restava receber benevolente salvação nas fogueiras da Inquisição. Atualmente, o estigma que a maconha carrega faz, para muitos, soar como blasfêmia lembrar que se trata, provavelmente, da mais útil e bem estudada planta medicinal que existe.
Pior, no Brasil, se alguém quiser automedicar-se com essa planta, mesmo que seja para aliviar dores lancinantes ou náuseas insuportáveis, será considerado criminoso perante uma lei antiética, sustentada meramente por ignorância, moralismo e intolerância.
Apesar de sua milenar reputação medicinal ser inequivocamente respaldada pela ciência moderna, no Brasil, a maconha e seus derivados ainda são oficialmente considerados drogas ilícitas sem utilidade médica. Constrangedoramente, acaba de ser anunciado, na Europa e nos EUA, o lançamento comercial do extrato industrializado de maconha, o Sativex, da GW Pharma.
Enquanto isso, nossa legislação atrasada impede tanto o uso do extrato quanto o uso da planta in natura ou de seus princípios isolados.
Consequentemente, pessoas em grande sofrimento são privadas das mais de 20 propriedades medicinais comprovadas nessa planta.
Um vexame para o governo brasileiro, já que, em países como EUA, Canadá, Holanda e Israel, tais pessoas poderiam, tranquila e dignamente, aliviar seus sofrimentos com o uso da maconha e ver garantido seu direto de fazê-lo com o devido acompanhado médico.
Ingeridos ou inalados por meio de vaporizadores (que não queimam a planta), os princípios ativos da maconha podem levar ao alívio efetivo e imediato de náuseas e falta de apetite em pacientes sob tratamento quimioterápico, de espasmos musculares da esclerose múltipla e de diversas formas severas de dor -muitas vezes resistentes aos demais analgésicos.
Pesquisas recentes indicam também o potencial da maconha para o tratamento de doença de Huntington, do mal de Parkinson, de Alzheimer e de algumas formas de epilepsia e câncer. A redução da ansiedade e os efeitos positivos sobre o estado emocional são valiosas vantagens adicionais, que elevam sobremaneira a qualidade de vida dessas pessoas e, por conseguinte, seus prognósticos.
A maconha não serve para todos: há contraindicações e grupos de risco, como gestantes, jovens em crescimento e pessoas com tendência à esquizofrenia. Em menos de 10% das pessoas o uso descontrolado pode gerar dependência psicológica reversível. Mas, ponderados riscos e benefícios, para a grande maioria das pessoas, a maconha continua a ser remédio seguro.
A biotecnologia brasileira tem todas as condições para desenvolver variedades com diferentes proporções de princípios ativos, reduzindo efeitos colaterais e aumentando a eficácia das plantas (ou de seus extratos) para cada caso.
Indiferente, contudo, à ciência e à ética médica, a atual legislação brasileira sabota nossa pesquisa básica, clínica e biotecnológica nessa área de ponta e impede por completo a exploração assistida das preciosas e baratíssimas propriedades medicinais dessa planta.
É hora de virar esta página carcomida pelo obscurantismo e pelo desdém com o sofrimento humano, fazendo valer não apenas direitos fundamentais dos indivíduos mas também as próprias diretrizes da Política Nacional de Plantas Medicinais e Fitoterápicos, que, segundo o Ministério da Saúde, tem por objetivo: "garantir à população brasileira o acesso seguro e o uso racional de plantas medicinais e fitoterápicos, promovendo o uso sustentável da biodiversidade, o desenvolvimento da cadeia produtiva e da indústria nacional".
sábado, 14 de maio de 2011
quarta-feira, 11 de maio de 2011
Ausência de defesa preliminar prevista na Lei de drogas gera nulidade absoluta de julgado
Notícia veiculada no sítio Conjur
TRF-3 declara nulidade absoluta de ação
Pela primeira vez, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) declarou a nulidade absoluta de uma ação penal em que o juiz que recebeu a denúncia não abriu vista para o acusado de tráfico internacional de drogas apresentar defesa preliminar. A decisão foi tomada pela 1ª Turma do TRF-3 no dia 19 de abril.
Segundo o relator, desembaragdor federal José Lunardelli, o caso é de “nulidade absoluta, que prescinde da comprovação de prejuízo, e resulta nulidade do processo penal, desde o recebimento da denúncia, em razão da violação dos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa”.
Ele considerou que a jurisprudência dos tribunais superiores tem oscilado sobre a natureza da nulidade pela inobservância da defesa preliminar, que no caso da Lei de Drogas, está no artigo 55, “havendo julgados considerando-a relativa, e outros, absoluta”.
No caso, a inobservância dessa determinação legal foi suscitada pela defesa do acusado nas preliminares das alegações finais e da apelação. Ao julgar a apelação do acusado, o TRF-3 anulou a ação penal desde o recebimento da denúncia, e, com isso, foi prejudicada a apelação apresentada pelo Ministério Público Federal.
De acordo com Maurício Zanoide de Moraes, da Zanoide de Moraes, Peresi & Braun Advogados Associados, que só passou a atuar no caso no momento da sentença, a defesa preliminar prevista no artigo 55 é importante e necessária. Isso porque permite que o juiz já analise a denúncia sabendo dos argumentos apresentados pelo acusado. Se não for permitida, é caso de violação do direito à ampla defesa e ao devido processo legal.
A redação do artigo 55 da Lei 11.343/006 é a seguinte: “oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de dez dias”. O artigo dispõe, ainda, que o acusado pode arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, além de oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar até cinco testemunhas.
Segundo um levantamento feito pela Zanoide de Moraes, Peresi & Braun Advogados Associados, essa é a primeira decisão em que o TRF-3 reconhece a nulidade absoluta causada pela inobservância do procedimento do artigo 55 da Lei 11.343/2006 — notificação do acusado para oferecer defesa prévia após oferecida a denúncia.
A pesquisa localizou 24 decisões que tratam da defesa preliminar. Do total, 19 casos dizem respeito à inobservância desse procedimento, dos quais 15 foram julgados com base na Lei 11.343/2006. Em todos esses 15 casos, especificamente iguais ao mais recente, a defesa alegou nulidade, mas o tribunal não a reconheceu por considerar que ela seria relativa e prescindiria da demonstração de prejuízo, o que não era feito.
O caso
A primeira instância tinha julgado procedente a denúncia e condenado o acusado por tráfico internacional de drogas a três anos e 13 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 217 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Isso porque em dezembro de 2008, ele foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando desembarcava de um voo de Bruxelas, com escala em Lisboa, transportando, para “comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior”, 6.040g de skank, “espécie de maconha com maior concentração de THC, substância que determina dependência física e/ou psíquica sem autorização legal ou regulamentar”.
TRF-3 declara nulidade absoluta de ação
Pela primeira vez, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) declarou a nulidade absoluta de uma ação penal em que o juiz que recebeu a denúncia não abriu vista para o acusado de tráfico internacional de drogas apresentar defesa preliminar. A decisão foi tomada pela 1ª Turma do TRF-3 no dia 19 de abril.
Segundo o relator, desembaragdor federal José Lunardelli, o caso é de “nulidade absoluta, que prescinde da comprovação de prejuízo, e resulta nulidade do processo penal, desde o recebimento da denúncia, em razão da violação dos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa”.
Ele considerou que a jurisprudência dos tribunais superiores tem oscilado sobre a natureza da nulidade pela inobservância da defesa preliminar, que no caso da Lei de Drogas, está no artigo 55, “havendo julgados considerando-a relativa, e outros, absoluta”.
No caso, a inobservância dessa determinação legal foi suscitada pela defesa do acusado nas preliminares das alegações finais e da apelação. Ao julgar a apelação do acusado, o TRF-3 anulou a ação penal desde o recebimento da denúncia, e, com isso, foi prejudicada a apelação apresentada pelo Ministério Público Federal.
De acordo com Maurício Zanoide de Moraes, da Zanoide de Moraes, Peresi & Braun Advogados Associados, que só passou a atuar no caso no momento da sentença, a defesa preliminar prevista no artigo 55 é importante e necessária. Isso porque permite que o juiz já analise a denúncia sabendo dos argumentos apresentados pelo acusado. Se não for permitida, é caso de violação do direito à ampla defesa e ao devido processo legal.
A redação do artigo 55 da Lei 11.343/006 é a seguinte: “oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de dez dias”. O artigo dispõe, ainda, que o acusado pode arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, além de oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar até cinco testemunhas.
Segundo um levantamento feito pela Zanoide de Moraes, Peresi & Braun Advogados Associados, essa é a primeira decisão em que o TRF-3 reconhece a nulidade absoluta causada pela inobservância do procedimento do artigo 55 da Lei 11.343/2006 — notificação do acusado para oferecer defesa prévia após oferecida a denúncia.
A pesquisa localizou 24 decisões que tratam da defesa preliminar. Do total, 19 casos dizem respeito à inobservância desse procedimento, dos quais 15 foram julgados com base na Lei 11.343/2006. Em todos esses 15 casos, especificamente iguais ao mais recente, a defesa alegou nulidade, mas o tribunal não a reconheceu por considerar que ela seria relativa e prescindiria da demonstração de prejuízo, o que não era feito.
O caso
A primeira instância tinha julgado procedente a denúncia e condenado o acusado por tráfico internacional de drogas a três anos e 13 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 217 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Isso porque em dezembro de 2008, ele foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando desembarcava de um voo de Bruxelas, com escala em Lisboa, transportando, para “comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior”, 6.040g de skank, “espécie de maconha com maior concentração de THC, substância que determina dependência física e/ou psíquica sem autorização legal ou regulamentar”.
terça-feira, 12 de abril de 2011
Pena de prisão não é unica resposta possível
Pena de prisão não é unica resposta possível
Por Salvador José Barbosa Júnior
A legislação brasileira ainda não encontrou a fórmula adequada para combater a criminalidade grave e violenta. Pior ainda, há algum tempo deu início à inglória tentativa de diminuir a criminalidade violenta e organizada por meio da expansão significativa do direito penal e da exasperação das sanções privativas de liberdade sem qualquer atenção à manutenção do equilíbrio do sistema punitivo. Sem dúvida, há motivos para se postular a punição mais rigorosa de graves e violentas condutas que ofendem a sociedade, mas não se vê razão na fúria legislativa que busca pontualmente resolver o nosso caótico sistema criminal.
A intervenção na esfera do indivíduo somente se reveste da roupagem de legitimidade se atendidos os princípios constitucionais tanto no momento de elaboração da norma incriminadora como durante a imposição e execução da medida sancionatória. A Constituição Federal prevê exemplificativamente no artigo 5º, inciso XLVI, como espécies de pena a privação ou restrição da liberdade; a perda de bens; a multa; a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos. Por sua vez, o artigo 32 do Código Penal dispõe que são espécies de pena as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e a multa.
A pena privativa de liberdade é dividida em três modalidades: reclusão, detenção e prisão simples. À vista da possibilidade de progressão ou regressão durante o desconto da pena de prisão, a lei estabelece os regimes fechado, semi-aberto e aberto para seu cumprimento. Havia a previsão legal do cumprimento da pena integralmente no regime fechado, conforme disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. Todavia, essa modalidade de regime foi considerada inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 82.959-SP. Em seguida, houve alteração do parágrafo 1º. do artigo 2º da Lei 8.072/90, por meio intermédio da Lei 11.464/2007, e a previsão de resgate da pena integralmente no regime fechado foi abolida do sistema de penas.
Nos artigos 43 a 48 do Código Penal estão previstas as modalidades de penas restritivas de direitos e a forma da substituição da sanção carcerária por uma ou mais de uma delas. O sistema ali desenhado foi aperfeiçoado pela Lei 9.714/1998, a qual deu nova roupagem à Parte Geral do Código Penal e passou a permitir a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando, nos crimes dolosos, a sanção carcerária não superar quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a quantidade da reprimenda, se o delito for culposo.
São modalidades de penas restritivas de direitos: (i) a prestação pecuniária; (ii) perda de bens e valores; (iii) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (iv) interdição temporária de direitos (v) limitação de fim de semana. Essas penas, embora autônomas, têm caráter unicamente substitutivo. Portanto, tirante a hipótese prevista em lei na qual se concede ao juiz a alternativa em escolher entre uma pena privativa de liberdade ou multa (Código Penal, artigos 146, 147, 155, § 2º.), a sentença penal condenatória sempre deve conter pena de prisão, até mesmo quando possível a aplicação de pena restritiva de direitos. É que as penas restritivas de direitos podem ser convertidas em pena de prisão, até mesmo para garantir a coercibilidade da sanção. O principal objetivo das ditas penas alternativas foi tentar encontrar resposta adequada para punir determinadas pessoas que, conquanto transgressoras, ainda não devem ter acesso ao falido sistema prisional[1].
Agora se vê o ressurgimento da tendência a prestigiar a corrente mais conservadora[2]. E o que mais impressiona é a adoção dessa conservadora política criminal justamente no momento em que o STF começou a admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecente (HC 88.319-MG), fato que não deixa de revelar verdadeiro descompasso entre as propostas do legislador ordinário e a atuação das autoridades públicas que formulam políticas criminais com a mais autorizada interpretação jurisprudencial da Constituição Federativa brasileira.
Além disso, convém não perder de vista o impacto da adoção de política criminal conservadora no sistema carcerário do país.
O crescimento populacional no Brasil não foi seguido pelo enriquecimento da sociedade, pois a adoção seguida de desastrosas políticas econômicas gerou manifesta desigualdade social. E o produto dessa equação é altamente prejudicial à política penitenciária, pois uma de suas consequências foi o aumento potencializado da população carcerária. Acrescente-se a este contexto que a ultrapassada legislação penal prejudicou a adoção de correta política penitenciária. De fato, ainda se enxerga na pena de prisão a única resposta penal possível de sustentar-se perante a população, quando não é verdade[3].
Um direito penal racional e democrático, caracterizado pela intervenção mínima, mas contendo dispositivos firmes a serem aplicados quando indispensável o controle estatal por intermédio de imposição de normas incriminadoras na seara individual, desde que respeitados os princípios constitucionais, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana, é a medida mais adequada e econômica para diminuição da elevada população carcerária.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Assim sendo, não há como deixar de concordar com os que advogam a possibilidade de substituir a pena de prisão aplicada a quem é condenado pelo delito de tráfico, desde que demonstrados os requisitos exigidos pelo Código Penal. De fato, inicialmente chegamos a sustentar o acerto do artigo 44 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Revista IOB de Direito Penal, 40:7/18), o qual veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito a quem é condenado nos delito de tráfico de entorpecente. Todavia, após melhor refletir sobre o tema, mudamos de opinião.
A pena mínima a quem pratica o tráfico de entorpecente hoje é de cinco anos. O que, por si só, impediria a conversão porque excedido o limite máximo de quatro anos. Contudo, o artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/2006 prevê causa de diminuição de pena a ser aplicada em benefício de quem é condenado no crime de tráfico de entorpecente, mas é primário, ostenta bons antecedentes e não se dedica às atividades delituosas nem integra organização criminosa.
A medida é interessante porque gerou a possibilidade de o indivíduo jovem, pilhado por tráfico de entorpecente, condenado à pena privativa prevista no caput do artigo 33 ter a reprimenda diminuída para um ano e oito meses, o que em tese permitiria a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, evitando o envio de pessoa jejuna no mundo criminoso ao falido sistema penitenciário. Porém, a própria lei subtrai do juiz de Direito a discricionariedade de analisar, caso a caso, se o agente nessas circunstâncias é merecedor de escapar da pena privativa de liberdade, ao dispor expressamente que é “vedada a conversão da pena privativa de liberdade diminuída em reprimenda restritiva de direitos”.
[2] Prova disso é a recente notícia da exoneração do dr. Pedro Abramovay do cargo de Secretário Nacional de Políticas sobre Drogas, motivada pela irritação criada por ter defendido a aplicação de penas substitutivas a pequenos traficantes, quando possível no caso concreto (Folha de S. Paulo, p. C3, de 22-1-2011).
[3] O Brasil não tem condições financeiras para manter população carcerária semelhante à americana. É notório entre os especialistas em ciências criminais que deve haver maior flexibilidade na previsão da pena privativa de liberdade. Delitos que comportam a sanção de penas alternativas, em face da baixa potencialidade ofensiva à sociedade, devem ser punidos de outra forma, e não com pena de prisão.
Salvador José Barbosa Júnior é procurador do estado de São Paulo, pós-graduado em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, membro do Conselho Editorial da Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, co-autor da obra Direito penal: reinterpretação à luz da Constituição: questões polêmicas. Rio de Janeiro, Elvesier, 2009.
Por Salvador José Barbosa Júnior
A legislação brasileira ainda não encontrou a fórmula adequada para combater a criminalidade grave e violenta. Pior ainda, há algum tempo deu início à inglória tentativa de diminuir a criminalidade violenta e organizada por meio da expansão significativa do direito penal e da exasperação das sanções privativas de liberdade sem qualquer atenção à manutenção do equilíbrio do sistema punitivo. Sem dúvida, há motivos para se postular a punição mais rigorosa de graves e violentas condutas que ofendem a sociedade, mas não se vê razão na fúria legislativa que busca pontualmente resolver o nosso caótico sistema criminal.
A intervenção na esfera do indivíduo somente se reveste da roupagem de legitimidade se atendidos os princípios constitucionais tanto no momento de elaboração da norma incriminadora como durante a imposição e execução da medida sancionatória. A Constituição Federal prevê exemplificativamente no artigo 5º, inciso XLVI, como espécies de pena a privação ou restrição da liberdade; a perda de bens; a multa; a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos. Por sua vez, o artigo 32 do Código Penal dispõe que são espécies de pena as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e a multa.
A pena privativa de liberdade é dividida em três modalidades: reclusão, detenção e prisão simples. À vista da possibilidade de progressão ou regressão durante o desconto da pena de prisão, a lei estabelece os regimes fechado, semi-aberto e aberto para seu cumprimento. Havia a previsão legal do cumprimento da pena integralmente no regime fechado, conforme disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. Todavia, essa modalidade de regime foi considerada inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 82.959-SP. Em seguida, houve alteração do parágrafo 1º. do artigo 2º da Lei 8.072/90, por meio intermédio da Lei 11.464/2007, e a previsão de resgate da pena integralmente no regime fechado foi abolida do sistema de penas.
Nos artigos 43 a 48 do Código Penal estão previstas as modalidades de penas restritivas de direitos e a forma da substituição da sanção carcerária por uma ou mais de uma delas. O sistema ali desenhado foi aperfeiçoado pela Lei 9.714/1998, a qual deu nova roupagem à Parte Geral do Código Penal e passou a permitir a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando, nos crimes dolosos, a sanção carcerária não superar quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a quantidade da reprimenda, se o delito for culposo.
São modalidades de penas restritivas de direitos: (i) a prestação pecuniária; (ii) perda de bens e valores; (iii) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (iv) interdição temporária de direitos (v) limitação de fim de semana. Essas penas, embora autônomas, têm caráter unicamente substitutivo. Portanto, tirante a hipótese prevista em lei na qual se concede ao juiz a alternativa em escolher entre uma pena privativa de liberdade ou multa (Código Penal, artigos 146, 147, 155, § 2º.), a sentença penal condenatória sempre deve conter pena de prisão, até mesmo quando possível a aplicação de pena restritiva de direitos. É que as penas restritivas de direitos podem ser convertidas em pena de prisão, até mesmo para garantir a coercibilidade da sanção. O principal objetivo das ditas penas alternativas foi tentar encontrar resposta adequada para punir determinadas pessoas que, conquanto transgressoras, ainda não devem ter acesso ao falido sistema prisional[1].
Agora se vê o ressurgimento da tendência a prestigiar a corrente mais conservadora[2]. E o que mais impressiona é a adoção dessa conservadora política criminal justamente no momento em que o STF começou a admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecente (HC 88.319-MG), fato que não deixa de revelar verdadeiro descompasso entre as propostas do legislador ordinário e a atuação das autoridades públicas que formulam políticas criminais com a mais autorizada interpretação jurisprudencial da Constituição Federativa brasileira.
Além disso, convém não perder de vista o impacto da adoção de política criminal conservadora no sistema carcerário do país.
O crescimento populacional no Brasil não foi seguido pelo enriquecimento da sociedade, pois a adoção seguida de desastrosas políticas econômicas gerou manifesta desigualdade social. E o produto dessa equação é altamente prejudicial à política penitenciária, pois uma de suas consequências foi o aumento potencializado da população carcerária. Acrescente-se a este contexto que a ultrapassada legislação penal prejudicou a adoção de correta política penitenciária. De fato, ainda se enxerga na pena de prisão a única resposta penal possível de sustentar-se perante a população, quando não é verdade[3].
Um direito penal racional e democrático, caracterizado pela intervenção mínima, mas contendo dispositivos firmes a serem aplicados quando indispensável o controle estatal por intermédio de imposição de normas incriminadoras na seara individual, desde que respeitados os princípios constitucionais, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana, é a medida mais adequada e econômica para diminuição da elevada população carcerária.
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[1] Assim sendo, não há como deixar de concordar com os que advogam a possibilidade de substituir a pena de prisão aplicada a quem é condenado pelo delito de tráfico, desde que demonstrados os requisitos exigidos pelo Código Penal. De fato, inicialmente chegamos a sustentar o acerto do artigo 44 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Revista IOB de Direito Penal, 40:7/18), o qual veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito a quem é condenado nos delito de tráfico de entorpecente. Todavia, após melhor refletir sobre o tema, mudamos de opinião.
A pena mínima a quem pratica o tráfico de entorpecente hoje é de cinco anos. O que, por si só, impediria a conversão porque excedido o limite máximo de quatro anos. Contudo, o artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/2006 prevê causa de diminuição de pena a ser aplicada em benefício de quem é condenado no crime de tráfico de entorpecente, mas é primário, ostenta bons antecedentes e não se dedica às atividades delituosas nem integra organização criminosa.
A medida é interessante porque gerou a possibilidade de o indivíduo jovem, pilhado por tráfico de entorpecente, condenado à pena privativa prevista no caput do artigo 33 ter a reprimenda diminuída para um ano e oito meses, o que em tese permitiria a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, evitando o envio de pessoa jejuna no mundo criminoso ao falido sistema penitenciário. Porém, a própria lei subtrai do juiz de Direito a discricionariedade de analisar, caso a caso, se o agente nessas circunstâncias é merecedor de escapar da pena privativa de liberdade, ao dispor expressamente que é “vedada a conversão da pena privativa de liberdade diminuída em reprimenda restritiva de direitos”.
[2] Prova disso é a recente notícia da exoneração do dr. Pedro Abramovay do cargo de Secretário Nacional de Políticas sobre Drogas, motivada pela irritação criada por ter defendido a aplicação de penas substitutivas a pequenos traficantes, quando possível no caso concreto (Folha de S. Paulo, p. C3, de 22-1-2011).
[3] O Brasil não tem condições financeiras para manter população carcerária semelhante à americana. É notório entre os especialistas em ciências criminais que deve haver maior flexibilidade na previsão da pena privativa de liberdade. Delitos que comportam a sanção de penas alternativas, em face da baixa potencialidade ofensiva à sociedade, devem ser punidos de outra forma, e não com pena de prisão.
Salvador José Barbosa Júnior é procurador do estado de São Paulo, pós-graduado em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, membro do Conselho Editorial da Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, co-autor da obra Direito penal: reinterpretação à luz da Constituição: questões polêmicas. Rio de Janeiro, Elvesier, 2009.
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