RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Nº 44.425 - RS (2013/0395188-6)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
RECORRENTE : FELIPE MENEGHELLO
MACHADO
ADVOGADO : FELIPE MENEGHELLO
MACHADO (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RÉU : HÉLIO DA CONCEIÇÃO
FERNANDES COSTA
DECISÃO
Trata-se de Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança interposto por FELIPE MENEGHELLO MACHADO de acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos do
Mandado de Segurança 70056693286, assim ementado (e-STJ fl. 210):
MANDADO DE SEGURANÇA.
ESTELIONATO. DECISÃO QUE
DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DO
INQUÉRITO POLICIAL, A
PEDIDO DO MINISTÉRIO PUBLICO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO, DO LESADO PELO
DELITO, A PERSECUÇÃO
PENAL.
Ainda que sedimentada na
jurisprudência a impossibilidade da
aplicação da denominada
prescrição pela pena projetada, tendo o
Ministério Público, titular da
ação penal, requerido o arquivamento
do inquérito policial, por tal
fundamento, e aquiescido o juízo da
origem, inexiste direito líquido
e certo do lesado pelo delito em
postular a remessa dos autos ao
Procurador-Geral da Justiça.
Prejuízos que devem ser
postulados no juízo cível.
DENEGADA A SEGURANÇA.
Em suas razões (fls. 91/123),
sustenta o recorrente, em síntese, "que a controvérsia reside na
circunstância de tal decisão ter sido proferida em desacordo com o princípio da
legalidade, visto que o Magistrado de primeiro grau não respeitou os ditames
dos arts. 109 e 110 do Código Penal, que regem a matéria a respeito da prescrição,
atuando fora da esfera estabelecida pelo legislador. Portanto, é possível o
conhecimento do Mandado de Segurança no âmbito penal, notadamente quando
impetrado contra decisão teratológica, que, no caso, determinou o arquivamento
de inquérito policial por O motivo diverso do que a ausência de elementos
hábeis para desencadear eventual persecução penal em desfavor do indiciado
HÉLIO" (e-STJ fl. 225). O Ministério Público Federal opinou pelo
provimento do recurso ordinário para que seja determinada a remessa à
Procuradoria Geral de Justiça (e-STJ fls. 248/251).
É o relatório.
Acerca do cabimento de mandado de
segurança como sucedâneo recursal, a jurisprudência firme desta Corte Superior
de Justiça e do Pretório Excelso é no sentido de que a ação mandamental visa a
proteção de direito líqüido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade
pública, não podendo ser utilizada de forma substitutiva, sob pena de se
desnaturar a sua essência constitucional. Daí, somente é cabível o excepcional
instrumento do writ of mandamus contra ato judicial eivado de ilegalidade,
teratologia ou abuso de poder, que decorram ao paciente irreparável lesão ao
seu direito líquido e certo. Com efeito, "Segundo orientação do Superior
Tribunal de Justiça, em situações teratológicas, abusivas, que possam gerar
dano irreparável, o recurso previsto não tenha ou não possa obter efeito
suspensivo, admite-se que a parte se utilize do mandado de segurança contra ato
judicial (AgRg no MS 18.995/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE
ESPECIAL, julgado em 16/09/2013, DJe 23/09/2013).
Por outro lado, "Da decisão
judicial que, acolhendo manifestação do
Ministério Público, ordena o
arquivamento de inquérito policial, não cabe recurso.
(Precedentes)" (RMS
24.328/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 13/12/2007, DJe
10/03/2008).
Assim, a prescrição da pretensão
punitiva, utilizando como base de
cálculo suposta pena a ser
concretizada numa possível e futura sentença condenatória,
também conhecida por virtual,
antecipada ou hipotética, não encontra amparo em nosso
ordenamento jurídico, o qual
prevê apenas que a referida causa extintiva regula-se pelo
máximo da pena abstratamente
cominada ou, ainda, pela sanção concretamente
aplicada.
Nesta Corte Superior de Justiça,
aliás, a matéria já se encontra inclusive
sumulada, valendo transcrever,
por oportuno, o teor do enunciado 438, verbis:
"É inadmissível a extinção
da punibilidade pela prescrição
da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética,
independentemente da existência
ou sorte do processo
penal."
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PRESCRIÇÃO EM
PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 438/STJ.
I. É inadmissível o
reconhecimento de prescrição antecipada da
pena em perspectiva, por absoluta
ausência de previsão legal.
Incidência da Súmula 438/STJ.
II. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 23.516/PI, Rel.
Ministra REGINA HELENA
COSTA, QUINTA TURMA, julgado em
24/09/2013, DJe
02/10/2013)
Logo, na hipótese vertente,
arquivado o inquérito policial (e-STJ fl. 59) a
pedido do representante do
Ministério Público (e-STJ fls. 55/58), com base na
perspectiva virtual e,
inexistindo recurso contra referida decisão, à vítima restava
somente o mandamus para proteção
de seu direito líquido e certo ao devido processo
legal.
Nesse sentido "Sendo
irrecorrível a decisão que, segundo a jurisprudência
consolidada dos Tribunais
Superiores, é manifestamente ilegal, por não albergar o
nosso ordenamento jurídico a
prescrição em perspectiva, restaria à vítima apenas a
possibilidade da impetração de
mandado de segurança" (AgRg no RMS 33270/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013)
Ante o exposto, com fundamento no
caput do art. 557 do Código de
Processo Civil, dou provimento ao
recurso ordinário para, afastando o fundamento da
prescrição em perspectiva,
determinar o retorno dos autos ao juízo de primeira
instância para, nos termos do
art. 28 do CPP, remeter à Procuradoria Geral de Justiça.
Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 21 de maio de
2014.
Ministro JORGE MUSSI
Relator
